REVENTE PRÉCIPITÉE D’UN BIEN IMMOBILIER RÉSIDENTIEL (“FLIP”)
Si vous achetez une maison ou un appartement en copropriété, puis le revendez peu après en avoir acquis le titre de propriété – certainement si cela est fait à l’intérieur de 18 mois environ –, l’Agence du revenu du Canada (ci-après, l’« ARC ») est d’avis, le plus souvent, qu’il s’agit d’une opération d’achat-revente rapide du bien (« flip immobilier ») sur laquelle tout gain réalisé doit être imposé en totalité comme un revenu d’entreprise, et non pour la moitié à titre de gain en capital. Cela signifie, en outre, que vous n’avez pas droit à l’exonération de résidence principale, même si vous avez emménagé dans l’habitation, parce que l’exonération ne s’applique qu’à des immobilisations et non aux biens d’inventaire d’une entreprise. Si vous aviez l’intention – voire une « intention secondaire » − de revendre l’habitation au moment où vous avez convenu de l’acheter, l’ARC sera alors dans son droit.
La situation est la même si vous construisez votre propre habitation, et cela sur plusieurs années, et que vous revendez l’habitation peu de temps après qu’elle soit prête à être occupée, même si vous y emménagez d’abord.
En pratique, vous devez attendre environ 3 à 5 ans avant de revendre pour avoir une certitude raisonnable que l’ARC ne considérera pas votre gain comme un revenu d’entreprise. Vos antécédents personnels seront très pertinents ici : si vous ou des membres de votre famille œuvrez dans la construction ou dans l’immobilier ou si vous avez vendu de nombreux immeubles au cours des dernières années, il est fort probable que l’ARC supposera que tout immeuble que vous avez acheté l’a été avec l’intention de le revendre.
Légalement, le critère est celui de votre intention initiale mais, en général, les vérificateurs de l’ARC rejetteront les explications du type « changement de situation », car n’importe quel contribuable peut faire valoir des raisons pour lesquelles il ou elle a dû vendre l’immeuble même après avoir eu l’« intention de l’habiter ».
Cependant, si vous pouvez vraiment prouver votre intention initiale ainsi que le changement de situation, il est souvent possible de convaincre un vérificateur de l’ARC ou un vérificateur des appels ou encore un juge de la Cour canadienne de l’impôt (ci-après, la « CCI ») que la propriété était réellement une immobilisation et que, par conséquent, vous aviez droit à l’exonération. Pour ce faire, vous devrez normalement démontrer que la maison ou l’appartement en copropriété avait été spécifiquement choisi ou conçu pour votre famille et qu’il comportait des caractéristiques particulières que l’on ne retrouverait pas normalement dans un immeuble acheté en vue de la revente.
Certains contribuables œuvrent clairement dans le « commerce » de l’achat-revente d’habitations. Ils et elles achètent et revendent de nombreux immeubles, les rénovent parfois, y emménagent parfois pour un certain temps, puis ne déclarent pas le gain, pensant que l’exonération de résidence principale s’applique. L’ARC pourchasse ces contribuables et elle peut lever un impôt sur le revenu sur leur profit, plus la TPS ou la TVH, sur le nouvel immeuble (y compris la valeur du terrain), plus des intérêts, plus des pénalités importantes. Évidemment, des registres immobiliers sont tenus en permanence et mis à la disposition du public, de telle sorte que l’ARC peut trouver en tout temps qui a acheté un immeuble, à quel moment et à quel prix. Si l’ARC croit qu’un ou une contribuable a délibérément ou par négligence omis de déclarer le revenu tiré de l’opération, aucun délai ne lui est imposé pour établir un avis de nouvelle cotisation. La situation est la même si vous n’avez pas déclaré la vente du tout, même si l’omission était une erreur de bonne foi.
Ces règles deviennent maintenant un peu plus contraignantes. De nouvelles dispositions relatives à la Loi de l’impôt sur le revenu (ci-après, la « LIR »), annoncées de manière générale dans le budget d’avril 2022 et publiées dans le cadre de l’avant-projet de loi du 9 août 2022, établiront qu’un gain réalisé sur un « bien visé par une revente précipitée » est toujours un revenu d’entreprise (cette règle ne s’appliquera pas à une perte, seulement à un gain).
L’expression « bien visé par une revente précipitée » (« flipped property ») s’entend de tout immeuble résidentiel que vous détenez pendant moins de 365 jours consécutifs et qui constituerait par ailleurs une immobilisation. Une exception est toutefois prévue si vous revendez le bien pour l’une des raisons figurant dans une liste, notamment : décès ou ajout au ménage, échec d’un mariage, incapacité ou maladie grave, insolvabilité, congédiement, déménagement au moins 40 km plus près d’un nouveau lieu de travail ou « menace à la sécurité personnelle ».
Ces modifications de la LIR changeront peu la législation à proprement parler. Comme il est expliqué ci-dessus, si vous détenez une habitation pendant moins d’un an avant de la revendre, la division Vérification de l’ARC vous imposera presque toujours sur un revenu d’entreprise, de toute façon. En fait, cette modification pourrait avantager les contribuables, leur permettant de faire valoir plus facilement la présomption selon laquelle un bien détenu pendant plus d’un an est une immobilisation ainsi que l’argument voulant que l’une des exceptions motivées par un « changement de situation » s’applique de telle sorte que le bien ne soit pas un « bien visé par une revente précipitée ». Vous devrez néanmoins toujours respecter le critère initial voulant que le bien soit une immobilisation – c’est-à-dire qu’il n’a pas été acheté avec l’intention première ou secondaire de le revendre.
Toutefois, les nouvelles règles auront une incidence sur la conformité : elles inciteront les contribuables et les préparateurs de déclarations fiscales à ne pas déclarer avant au moins un an le produit d’une disposition de bien, comme un gain en capital, ni à demander l’exonération de résidence principale, à moins d’invoquer l’application de l’une des exceptions énumérées. Un préparateur de déclarations qui intervient dans l’énoncé d’une telle prétention, tout en sachant que le bien est un « bien visé par une revente précipitée », risque d’être soumis à une « pénalité imposée à un tiers ». Notez que, depuis 2016, un gain réalisé sur une résidence principale doit être déclaré pour que l’exonération de résidence principale soit accordée. Avant 2016, vous pouviez simplement vous abstenir de déclarer le gain, au motif qu’il s’agissait de votre résidence principale, et laisser à l’ARC le soin de vous trouver.
Enfin, en vertu tant des règles actuelles que des nouvelles dispositions législatives, si vous achetez un appartement en copropriété en construction, que vous attendez, disons, quatre ans et obtenez alors le titre de propriété, puis le revendez rapidement, l’ARC estimera que vous avez « détenu » le bien pendant un court laps de temps. Cependant, dans deux décisions de la CCI, soit Gosai (2020) et Wang (2021), il a été précisé que la durée de détention devait être mesurée depuis le moment de la signature du contrat exécutoire d’achat de la copropriété.
REVENU DE PLACEMENT GAGNÉ DANS UNE SOCIÉTÉ
Le taux d’impôt le plus élevé auquel peut être assujetti un revenu personnel se situe aux environs de 50 %, voire plus, selon la province de résidence, alors que le taux combiné (fédéral et provincial) le plus élevé applicable au revenu d’une société est un peu plus faible.
Cette différence constituerait donc pour un particulier un incitatif à détenir ses placements dans une société. Aussi longtemps que le revenu demeurerait dans la société, l’impôt payé sur le revenu d’intérêt serait inférieur. Pour contrecarrer cette situation, depuis 1995, il est prévu un impôt remboursable sur le revenu de placement gagné par une société privée sous contrôle canadien (ci-après, une « SPCC »). Cet impôt est actuellement de 10,67 % sur le revenu de placement. Résultat : une SPCC paie un impôt combiné (fédéral et provincial) d’environ 50 % sur son revenu de placement. L’impôt est remboursé lorsque la SPCC verse suffisamment de dividendes, moment auquel l’actionnaire paiera un impôt sur ce revenu à titre personnel.
L’impôt remboursable s’applique aux revenus d’intérêts, de loyers et de redevances. Il ne s’applique pas aux dividendes, qui sont imposés différemment (mais peuvent également être assujettis à un impôt remboursable de la « Partie IV »). Les intérêts se rapportant à une entreprise exploitée activement (par exemple, des intérêts sur les liquidités nécessaires pour exploiter l’entreprise) ne sont pas assujettis à l’impôt remboursable. De même, les loyers perçus par une entreprise exploitée activement (un hôtel, par exemple) ne sont pas assujettis à cet impôt.
Au cours des dernières années, des planificateurs fiscaux ont conçu des structures permettant à une société de s’exclure du statut de SPCC. Il est habituellement avantageux d’être une SPCC, puisque cela donne accès à la déduction accordée aux petites entreprises (faible taux d’impôt sur la première tranche de 500 000 $ de revenu tiré d’une entreprise exploitée activement chaque année), à des crédits enrichis pour la recherche scientifique et le développement expérimental et à d’autres avantages. Cependant, pour un revenu de placement, il s’agissait d’un désavantage. C’est pourquoi certaines SPCC ont fait en sorte que leur existence soit « prolongée » dans un pays étranger (par exemple, les Îles Caymans ou les îles Vierges britanniques), cessant ainsi d’être des sociétés « canadiennes » et, par conséquent, des SPCC assujetties à l’impôt remboursable. D’autres mécanismes existaient également comme l’insertion d’une société de portefeuille étrangère, de telle sorte que la société ne soit plus une société « contrôlée » par des Canadiens.
L’ARC conteste actuellement ces mécanismes au moyen de la Règle générale anti-évitement, mais on ne sait toujours pas si elle gagnera ses causes devant les tribunaux. Pour régler le problème, le ministère des Finances a annoncé des modifications dans le Budget fédéral d’avril 2022 et a publié des dispositions détaillées le 9 août 2022.
En vertu des nouvelles règles, une société qui serait une SPCC, ne serait-ce du genre de mécanismes de planification décrits ci-dessus, sera considérée comme une « SPCC en substance ». Elle ne bénéficiera pas des avantages d’une SPCC (comme la déduction accordée aux petites entreprises), mais elle sera assujettie à l’impôt remboursable sur son revenu de placement. Elle paiera donc un impôt de base d’environ 50 % sur son revenu de placement, l’impôt remboursable lui étant remboursé une fois versés suffisamment de dividendes.
Ce type de planification s’étant répandu, il est estimé, dans le budget d’avril 2022, que les changements feront économiser plus de 4 milliards de dollars au gouvernement fédéral sur cinq ans.
COUPABLE JUSQU’À PREUVE D’INNOCENCE?
Si l’ARC vous adresse un avis de cotisation ou de nouvelle cotisation d’impôt sur le revenu (ou de TPS/TVH), il vous appartient de prouver que la cotisation est erronée. Si vous produisez un avis d’opposition et que l’ARC refuse de l’accueillir, vous pouvez en appeler à la CCI. En cour, vous ne pourrez toutefois pas simplement mettre le gouvernement au défi de prouver qu’il a raison. Le fardeau vous appartiendra de réfuter la cotisation, selon la « prépondérance des probabilités ».
Nombreux sont ceux qui trouvent cette situation surprenante et perturbante, estimant qu’elle va à l’encontre du droit d’une personne à être considérée comme « innocente jusqu’à preuve de culpabilité ». Ce n’est toutefois pas le cas.
Pour comprendre ce qu’il en est, vous devez savoir que l’ARC vous adresse un avis de cotisation (une évaluation), qu’elle ne vous accuse pas d’une infraction. Vous êtes simplement l’objet d’une imposition. Même si l’on vous compte un intérêt et une « pénalité », il s’agit toujours d’une évaluation civile. Cela peut sembler punitif, mais le coût est purement monétaire. Vous n’êtes pas « mis à l’amende », mais uniquement l’objet de l’établissement d’un impôt, d’un intérêt ou d’une pénalité. Les notions de « méfait » ou d’innocence » ne sont pas en cause; il s’agit strictement d’une évaluation.
Vous devez prouver qu’un avis de cotisation est erroné pour le réfuter, sans quoi il est valide. Il y a une raison à cela : notre système d’administration fiscale repose sur l’« auto-imposition » et les faits concernant votre revenu se retrouvent normalement en votre seule possession. Juste compensation, du fait que ces informations soient entre vos seules mains, vous avez le fardeau de réfuter la cotisation.
Par ailleurs, il existe aussi des infractions en vertu de la LIR (et au titre de la TPS/TVH, en vertu de la Loi sur la taxe d’accise). Si l’on vous accuse d’une infraction, vous vous retrouvez dans un régime de droit criminel. La sanction peut prendre la forme d’une amende (non d’une « pénalité ») ou d’un emprisonnement et la Couronne doit prouver sa cause « au-delà de tout doute raisonnable ». Comme pour toute accusation criminelle, vous êtes innocent(e) jusqu’à preuve de culpabilité.
Il est important de comprendre la différence entre une évaluation civile et une poursuite criminelle si vous avez quelque indication que l’ARC cherche à vous pénaliser.
ORGANISMES DE BIENFAISANCE ET TPS/TVH
Si vous êtes membre du conseil d’un organisme de bienfaisance ou si vous contribuez à aider une telle entité, vous devriez vous assurer que l’organisme est au courant des difficultés particulières que doit surmonter ce secteur d’activité pour se conformer aux règles de la TPS/TVH.
(Un « organisme de bienfaisance » s’entend dans ce contexte d’un organisme de bienfaisance enregistré aux fins de l’impôt sur le revenu. Il ne comprend toutefois pas une université, un hôpital, une école, un collège d’enseignement public ou une autorité locale considérée par l’ARC comme une municipalité – on parle alors d’« institutions publiques » dans le régime de la TPS/TVH, qui sont soumises à des règles différentes.)
Il existe un Règlement sur les remboursements aux organismes de services publics qui permet aux organismes de bienfaisance de demander le remboursement d’une partie de la TPS/TVH qu’ils paient sur leurs achats. Pour la TPS de 5 % (ou la partie fédérale de 5 % de la TVH), le remboursement est égal à la moitié des 5 %. Pour la partie provinciale de 8 % ou de 10 % de la TVH, le remboursement est égal à 82 % des 8 % en Ontario, à 35 % des 10 % à l’Île-du-Prince-Édouard et à 50 % des 10 % dans les trois autres provinces atlantiques. Le remboursement total peut être fort important. Par exemple, un organisme de bienfaisance d’Ontario peut récupérer 9,06 points de pourcentage de la TVH de 13 %.
Demeurer hors du régime de la TPS/TVH
Un organisme de bienfaisance n’est pas tenu de s’inscrire aux fins de la TPS/TVH – ou il peut choisir de se « désinscrire » − si ses ventes taxables annuelles ne dépassent pas 50 000 $ (le plafond pour les entreprises est généralement de 30 000 $). En dessous de ce niveau, un organisme de bienfaisance est un « petit fournisseur » et il peut choisir de ne pas s’inscrire de façon à ne pas facturer la TPS/TVH sur ses ventes taxables.
De plus, un seuil est prévu à l’égard du « total des revenus » en dessous duquel un organisme de bienfaisance ou une institution publique peut choisir de demeurer un petit fournisseur et de ne pas s’inscrire (même si ses ventes totales sont supérieures à 50 000 $). Ce seuil du « total des revenus » est de 250 000 $. À ces fins, le total des revenus englobe toutes les sources de revenus – subventions et dons, aussi bien que ventes.
Du fait des règles ci-dessus, de nombreux organismes de bienfaisance peuvent choisir de ne pas s’inscrire et de demeurer entièrement hors du système de la TPS/TVH. En fait, même leurs fournitures qui auraient été taxables sont exonérées.
Notez que, si un organisme de bienfaisance qui est inscrit au régime de la TPS choisit de se désinscrire, il peut se voir dans l’obligation de rembourser certains crédits de taxe sur les intrants qu’il a demandés dans le passé.
Plus de dépenses sont exonérées
Les règles ci-dessus s’appliquent seulement aux ventes taxables. La plupart des fournitures effectuées par un organisme de bienfaisance sont exonérées. Toutefois, certaines fournitures sont taxables, par exemple, la plupart des admissions, des activités récréatives et des ventes de produits faites dans une boutique de l’organisme.
À titre d’exemples de fournitures exonérées d’un organisme de bienfaisance, mentionnons :
- les locations de salles, les locations de chambres et les autres locations ou licences à court terme relatives à des immeubles (sauf si un choix spécial fait à l’aide du formulaire GST26 les rend taxables);
- presque tous les services, y compris les services de restauration.
Exemple
Une église dispose d’une salle qu’elle loue pour des mariages. Elle fournit également des services de restauration lors des mariages.Les locations de salles et les prestations de services de restauration sont exonérées. Même si l’église est inscrite aux fins de la TPS, elle ne doit pas facturer la TPS ou la TVH sur ces fournitures.
« Comptabilité simplifiée » dans les déclarations de TPS/TVH d’un organisme de bienfaisance
Dans le cas d’organismes de bienfaisance inscrits, un ensemble de règles spéciales s’applique pour le calcul de la « taxe nette », soit le montant que tout inscrit au régime de la TPS/TVH doit remettre à l’ARC.
Pour les entreprises en général, la taxe nette correspond normalement à :
- la TPS et la TVH perçues et/ou facturées (sur les fournitures taxables); moins
- les crédits de taxe sur les intrants (TPS ou TVH payées ou payables sur les intrants taxables ou « détaxés »).
La plupart des organismes de bienfaisance doivent utiliser la « comptabilité simplifiée ». Au lieu de la formule ci-dessus, la taxe nette est alors calculée comme suit :
- 60 % de la TPS/TVH perçue (ou facturée), sans les crédits de taxe sur les intrants.
Cependant, la totalité de la TPS/TVH payée par l’organisme de bienfaisance devient admissible au Remboursement aux organismes de services publics, plutôt que seulement la taxe payée sur les intrants des activités non taxables.
Quelques exceptions sont prévues à cette règle, le plus souvent pour des achats de biens immobiliers (tels des terrains et des immeubles) et d’immobilisations, qui donnent droit à des crédits de taxe sur les intrants. De même, certains organismes de bienfaisance sont autorisés à se soustraire aux règles de la comptabilité simplifiée et à utiliser les modalités du calcul de base.
Sachez si vous êtes inscrit
Notez qu’un organisme de bienfaisance peut avoir un numéro de TPS/TVH sans être inscrit! Les organismes qui demandent le Remboursement aux organismes de services publics sans être inscrits se voient attribuer un numéro de TPS/TVH par l’ARC, lequel ressemble en tous points à un numéro d’enregistrement au régime de la TPS/TVH. Il se présente sous la forme 123456789 RT 0001, où les 9 premiers chiffres sont le numéro d’entreprise de l’organisme, « RT » (« retail tax ») désigne un compte de TPS/TVH et « 0001 » désigne un organisme dont une seule branche produit des déclarations.
Un tel organisme de bienfaisance n’est toutefois pas « inscrit ». Un organisme qui est « inscrit » reçoit normalement de l’ARC une demande de production d’une déclaration de TPS/TVH (et non une demande de remboursement) au moins une fois par année. Si vous ne savez pas exactement si votre organisme est inscrit, téléphonez à l’ARC ou vérifiez en consultant le tinyURL.com/gstregistry (le lien au registre de TPS/TVH de l’ARC en ligne qui, en français, est en fait le https://www.canada.ca/fr/agence-revenu/services/services-electroniques/services-electroniques-entreprises/confirmation-numero-compte-tps-tvh.html).
QU’EN DISENT LES TRIBUNAUX ?
La CCI annule une pénalité pour non-déclaration de biens étrangers
Comme vous le savez probablement, vous devez produire un formulaire T1135 – Bilan de vérification du revenu étranger pour la déclaration de vos « biens étrangers », en même temps que votre déclaration de revenus chaque année, si vous détenez des biens étrangers qui vous ont coûté plus de 100 000 $. Ces biens comprennent les comptes bancaires à l’étranger, les biens immeubles à l’étranger (à l’exception d’une propriété de villégiature personnelle) et les actions de sociétés non-résidentes.
Si vous ne produisez pas un formulaire T1135 comme il se doit, vous êtes susceptible d’une pénalité de 25 $ par jour, pour un maximum de 2 500 $ à compter du moment où la déclaration est en retard de 100 jours. Cette pénalité s’applique à chaque année de non-production (si vous communiquez de fausses informations, en connaissance de cause ou dans un contexte de faute lourde, la pénalité est sensiblement supérieure).
Dans le récent arrêt Chan, M. Chan n’avait pas déclaré un compte à la Banque de Chine que son père avait ouvert à son nom, parce qu’il croyait que le compte appartenait à son père. Après le décès de ce dernier, l’ARC a découvert le compte (qui, à ce moment, contenait environ 2 M $) et a imposé à M. Chan une pénalité pour non-production d’un T1135 pendant de nombreuses années ainsi que des pénalités pour faute lourde consécutives au fait d’avoir omis de déclarer le revenu gagné dans le compte. M. Chan a interjeté appel auprès de la CCI.
M. Chan a expliqué au juge que son père avait apparemment voulu ouvrir ce compte en Chine en vue d’une réclamation judiciaire remontant à la guerre civile en Chine dans les années 1940. Son père conservait la carte bancaire et le NIP associés au compte et M. Chan n’avais jamais accédé au compte. Il ne savait pas que son père y versait des revenus non déclarés.
La CCI a donné foi à la preuve de M. Chan et reconnu que ce dernier n’était pas le propriétaire du compte bancaire, de telle sorte qu’il n’était pas tenu de le déclarer. Pour faire bonne mesure, le juge a écrit : « Si j’ai tort de conclure » (c’est-à-dire si le gouvernement devait en appeler et si la Cour d’appel fédérale devait affirmer que la CCI était juridiquement dans l’erreur), en ce cas, M. Chan « avait un motif raisonnable de croire » que son père détenait le compte bancaire et, en conséquence, il avait valablement établi une défense de « diligence raisonnable » à l’encontre des pénalités.
Comme on peut le voir, il est parfois possible de contester ces pénalités avec succès devant les tribunaux!
Administrateur de fait responsable de l’omission de remettre la TPS due par la société
En vertu de la LIR, un administrateur de société est responsable des déductions à la source non remises de la société (déductions salariales) – à savoir, impôt sur le revenu, RPC et AE prélevés sur la paie des employés, mais non remis à l’ARC. Un administrateur est également responsable des montants de TPS/TVH non remis par la société (une défense de « diligence raisonnable » peut être invoquée ici lorsque l’administrateur peut démontrer qu’il ou elle a fait preuve de diligence raisonnable en essayant d’empêcher la société de faire défaut de remise).
Dans des causes passées, on a soutenu que cette règle s’applique à un administrateur de fait aussi bien qu’à un administrateur dûment nommé en droit.
Dans une décision récente de la CCI, rendue dans l’affaire Lamothe, M. Lamothe n’était pas dûment inscrit comme administrateur de la société ciblée (laquelle offrait des services de conciergerie au Québec), qui avait apparemment produit de fausses factures afin de permettre à d’autres sociétés de déduire de fausses dépenses d’entreprise et de demander des crédits de TPS sur les intrants. Il était cependant le président de la société qui appartenait à son frère. Il avait ouvert les comptes bancaires de la société, fait des dépôts et signé des chèques pour la société.
M. Lamothe avait été imposé en qualité d’administrateur de fait pour des montants de TPS non remis par la société d’environ 54 000 $, plus les intérêts de plusieurs années. Il a porté sa cause devant la CCI en faisant valoir que c’était son frère qui dirigeait l’entreprise ciblée et qu’il n’en savait presque rien.
La juge de la CCI a soutenu que le témoignage de M. Lamothe n’était pas crédible et a conclu que ce dernier exerçait un contrôle suffisant sur la société pour en être un administrateur de fait. Il était donc responsable des montants de TPS non remis, plus les intérêts.
M. Lamothe a porté cette décision devant la Cour d’appel fédérale.
* * *
Le présent bulletin résume les faits nouveaux survenus en fiscalité ainsi que les occasions de planification qui en découlent. Nous vous recommandons, toutefois, de consulter un expert avant de décider de moyens d’appliquer les suggestions formulées, pour concevoir avec lui des moyens adaptés à votre cas particulier.
