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LA PLANIFICATION FISCALE AUDACIEUSE PRÉSENTE DE PLUS EN PLUS DE RISQUES
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TAXE SUR LES LOGEMENTS SOUS-UTILISÉS – REPORT DE LA PREMIÈRE ÉCHÉANCE
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MEMBRE DU CONSEIL D’ADMINISTRATION D’UNE SOCIÉTÉ ? ATTENTION!
- QU’EN DISENT LES TRIBUNAUX?
LA PLANIFICATION FISCALE AUDACIEUSE PRÉSENTE DE PLUS EN PLUS DE RISQUES
Dans les dernières années, le gouvernement a pris de plus en plus de mesures visant à contrer la « planification fiscale audacieuse » − c’est-à-dire l’utilisation d’abris fiscaux et autres stratagèmes visant à éviter l’impôt par des moyens que ne prévoyaient pas les concepteurs du système fiscal. Les nouvelles règles rendront plus dangereux le recours à de tels stratagèmes d’évitement fiscal.
Nous ne parlons pas de fraude fiscale ou d’évasion fiscale ici. La fraude fiscale est l’acte criminel que commet une personne qui fait une fausse déclaration (ou ne produit pas de déclaration) de revenus gagnés ou de crédits d’impôt. Jusqu’à récemment, toutefois, l’évitement fiscal pour sa part – pratiqué en conformité avec la loi − en valait souvent la chandelle. Si un stratagème de planification fiscale faisait l’objet d’un audit et ne satisfaisait pas les critères, le coût se limitait habituellement à l’impôt et aux intérêts à payer.
La démarche comporte désormais plus de dangers.
Exemples de règles récemment instaurées ou adoptées par le Parlement :
- Déclaration obligatoire d’« opérations à déclarer ». Si votre planification fiscale comporte l’une ou l’autre de trois « caractéristiques », elle doit être déclarée à l’Agence du revenu du Canada (ci-après, l’« ARC »), faute de quoi vous et le promoteur du stratagème pourrez encourir d’importantes pénalités, sans compter que l’ARC aura plusieurs années additionnelles pour vous trouver et vous imposer de façon à annuler les avantages escomptés. Ces trois caractéristiques sont les suivantes :
- Honoraires conditionnels : Les honoraires du promoteur dépendent du succès de la planification fiscale (une exception concerne les conseillers en recherche scientifique et développement expérimental, qui sont normalement rémunérés en pourcentage des économies d’impôt qu’ils obtiennent pour leurs clients).
- Droit à la confidentialité » : vous n’avez pas l’autorisation de révéler les détails du stratagème à des tiers.
- Protection contractuelle » : toute forme d’assurance ou d’engagement quant à la défense du stratagème si l’ARC vous adresse un avis de nouvelle cotisation vous en refusant les avantages.
Jusqu’à maintenant, vous deviez remplir deux des « critères » ci-dessus d’une planification fiscale audacieuse pour être dans l’obligation d’en rendre compte. En vertu des modifications apportées à l’article 237.3 de la Loi de l’impôt sur le revenu (ci-après, la « LIR »), qui seront adoptées par le Parlement en juin − ce qui sera peut-être chose faite lorsque vous lirez ces lignes −, la présence de l’un ou l’autre des trois critères suffira pour déclencher l’application des règles relatives aux « opérations à déclarer ».
- Déclaration obligatoire d’« opérations à signaler ». L’ARC publiera une liste des stratagèmes de planification fiscale qu’elle juge abusifs ou dignes d’intérêt. Si vous participez à l’un de ces stratagèmes, que ce soit comme contribuable, conseiller ou promoteur, vous devrez le signaler à l’ARC, faute de quoi, ici encore, vous vous exposez à d’importantes pénalités. Le ministère des Finances a publié une première liste des stratagèmes à signaler. On y trouve le recours à la faillite dans le but d’éliminer une dette de façon à échapper aux conséquences fiscales négatives des règles relatives à la remise d’une dette commerciale, une procédure faisant qu’une société n’ait pas le statut de « société privée sous contrôle canadien » de façon à éviter le taux élevé d’imposition des revenus de placement, une mesure permettant aux fiducies de se soustraire à la règle de la « disposition réputée tous les 21 ans » et plusieurs autres stratagèmes.
Ces règles (consignées à l’article 237.4 de la LIR) seront également adoptées par le Parlement en juin.
- La Règle générale anti-évitement (ci-après, la « RGAE ») existe depuis 35 ans. De nouvelles propositions visant à la renforcer prévoient toutefois une pénalité de 25 %, automatique, chaque fois que la RGAE s’applique, et cela en sus des intérêts et autres pénalités pouvant être imposés. De plus, un nouveau critère de « substance économique » et d’autres modifications feront qu’il sera plus facile pour l’ARC d’appliquer la RGAE. Aussi, l’ARC aura trois années additionnelles pour vous repérer et vous imposer si la RGAE s’applique.
TAXE SUR LES LOGEMENTS SOUS-UTILISÉS – REPORT DE LA PREMIÈRE ÉCHÉANCE
Dans notre Bulletin d’avril 2023 (« Immeubles résidentiels − Attention aux lourdes pénalités »), nous avons abordé les dangers liés à la nouvelle taxe sur les logements sous-utilisés (ci-après, la « TLSU »).
Si une maison, un logement en copropriété ou un chalet est détenu par une société, une fiducie ou un non-résident, des obligations de production peuvent être prévues ainsi qu’une pénalité de 5 000 $ ou 10 000 $ pour non-production de la déclaration de TLSU. Ces obligations et pénalités s’appliquent même si le logement est loué à un tiers, de telle sorte qu’il n’y ait pas de taxe à payer.
Selon la loi, la date d’échéance de production des premières déclarations de TLSU était le 30 avril 2023. Cependant, l’ARC a annoncé le 27 mars (tinyurl.com/tlsu-extend) qu’aucune pénalité ni aucun intérêt ne serait imposé dans la mesure où la première déclaration serait produite, et toute taxe payée, au plus tard le 31 octobre 2023.
Pour plus de renseignements sur la TLSU, consultez la page canada.ca/arc/tlsu sur le site Web de l’ARC.
MEMBRE DU CONSEIL D’ADMINISTRATION D’UNE SOCIÉTÉ? ATTENTION!
Si votre nom est inscrit dans le registre provincial ou fédéral des sociétés en qualité d’« administrateur » d’une société (dont un organisme sans but lucratif ou de bienfaisance), ou même si vous n’occupez pas une telle fonction conformément à la loi mais êtes effectivement responsable d’une société constituée, vous devez être au courant des risques fiscaux associés à cette fonction ainsi que des mesures que vous pouvez prendre pour vous protéger.
Chaque année, l’ARC et Revenu Québec (ci-après, « RQ ») adressent des avis de cotisation à des centaines d’administrateurs leur réclamant des sommes dues par leurs sociétés. Dans nombre de ces cas, l’administrateur ou l’administratrice n’était pas au courant de ce risque et de ce qu’il aurait convenu de faire pour éviter cette responsabilité personnelle. Un nombre incalculable de canadiens ont vu leurs actifs confisqués et leur vie ruinée à cause de cette erreur.
(Dans les explications données ci-après, les renvois à l’ARC visent aussi RQ. Au Québec, RQ n’administre pas seulement l’impôt sur le revenu provincial et la taxe de vente du Québec (TVQ), mais aussi la TPS.)
Pour quelles dettes fiscales de la société un administrateur peut-il être imposé?
Les principales dettes fiscales visées sont les suivantes :
- les retenues sur salaires (impôts sur le revenu, cotisations au RPC/RRQ et AE) qui ont été effectuées mais dont les montants n’ont pas été remis, ou qui auraient dû être effectuées;
- la TPS ou TVH (et, au Québec, la TVQ) que la société a perçue, ou aurait dû percevoir, moins les déductions admissibles comme les crédits de taxes sur les intrants (c’est-à-dire, donc, le montant de la « taxe nette » de la société);
- les intérêts et pénalités sur les sommes ci-dessus que doit payer la société, plus les intérêts sur le montant qui vous est imposé depuis le moment où l’ARC vous adresse un avis de cotisation.
D’autres dettes sont visées également, comme les taxes de vente au détail provinciales non perçues et certains autres impôts et taxes fédéraux et provinciaux.
Fait à signaler : un administrateur n’est pas responsable des impôts sur le revenu de base que doit payer la société. Il arrive souvent toutefois qu’un administrateur (ou actionnaire) qui a reçu quelque chose, incluant un dividende, de la société dans une année donnée depuis l’année où la dette fiscale s’est concrétisée soit imposé en vertu de la règle relative au « transfert de biens », énoncée à l’article 160 de la LIR, ou de la règle correspondante relative à la TPS stipulée à l’article 325 de la Loi sur la taxe d’accise.
Qu’en est-il si vous n‘êtes pas un administrateur conformément à la loi?
Si vous êtes membre d’un conseil d’administration, vous êtes responsable des retenues sur salaires et du montant net de la TPS/TVH, comme il a été dit plus haut, et susceptible d’invoquer divers arguments de défense possibles expliqués plus loin. Vous pouvez toutefois être également responsable si vous êtes un administrateur de fait, c’est-à-dire en pratique, même si vous ne l’êtes pas conformément à la loi.
Par conséquent, si vous participez à l’exploitation d’une société ou si la société est inactive mais que vous êtes la personne faisant affaire avec l’ARC au nom de la société et répondant aux questions posées à son sujet, vous pourriez être considéré comme un administrateur de fait. En ce cas, vous seriez tout aussi responsable que si vous aviez été administrateur conformément à la loi.
Dans le jugement Koskocan rendu en 2016 par la Cour canadienne de l’impôt (ci-après, la « CCI »), la cour a restreint quelque peu la définition d’administrateur de fait en faisant valoir que ce sont les membres de la direction, et non les administrateurs, qui gèrent normalement les affaires quotidiennes d’une société. Cependant, la question de savoir si vous êtes un administrateur de fait dépendra grandement des faits propres à votre situation.
Qu’en est-il des autres administrateurs?
Tous les administrateurs sont solidairement responsables, ce qui signifie que n’importe quel d’entre eux peut être tenu redevable de 100 % de la dette.
En pratique, l’ARC peut s’adresser à quiconque semble avoir le portefeuille le mieux garni. Les administrateurs ont alors droit à une « contribution » des uns envers les autres, mais cela exige que les autres administrateurs soient poursuivis en cour civile provinciale pour leur portion de la dette et ces autres administrateurs peuvent fort bien être en faillite ou n’avoir aucun actif susceptible de saisie, même si les poursuivants gagnent leur procès.
Que doit prouver l’ARC?
Rien : si vous portez en appel l’avis de cotisation, vous avez le fardeau de prouver que vous n’êtes pas responsable du fait que l’un des arguments de défense ci-après s’applique.
Premier argument de défense : « Je n’étais pas membre du conseil d’administration »
Si vous n’avez jamais accepté par écrit une nomination au conseil d’administration, vous n’étiez peut-être pas administrateur et vous n’êtes pas responsable. Comme on l’a vu plus haut, toutefois, il se peut que vous ayez été un « administrateur de fait », en faisant ce que font les administrateurs (gestion de la société, signature de documents ou représentation).
Si vous n’étiez ni un administrateur ni un administrateur de fait au moment où la dette de la société s’est concrétisée, vous n’êtes pas responsable de cette dette. Par conséquent, si vous êtes devenu administrateur à un moment où la société avait déjà une dette importante au titre des retenues sur salaires ou de la TPS/TVH, vous pourriez être en mesure d’éviter l’avis de cotisation.
Cependant, les remises effectuées pendant que vous étiez membre du conseil d’administration auront normalement été imputées par l’ARC aux créances les plus anciennes (dont vous n’auriez pas assumé la responsabilité), à moins que la société ait formellement demandé à l’ARC de les imputer aux créances récentes. Vous pourriez alors devoir assumer la responsabilité des nouvelles obligations de remise même si la société a fait suffisamment de remises pour couvrir ces obligations pendant que vous étiez membre du conseil d’administration.
Qu’arrive-t-il si vous démissionnez avant que la dette ne se concrétise (c’est-à-dire, avant que la société soit tenue de remettre les sommes déduites sur les salaires ou la TPS/TVH)? Vous n’êtes pas responsable; mais prouver que vous avez démissionné et n’avez pas continué d’agir comme administrateur de fait pourrait être difficile. Ce sujet est abordé à la rubrique Deuxième argument de défense ci-dessous.
Deuxième argument de défense : « J’ai démissionné plus de deux ans avant la date de l’avis de cotisation »
Si vous avez cessé d’être membre du conseil d’administration plus de deux ans avant la date de l’avis de cotisation vous désignant comme administrateur, vous n’êtes pas responsable.
Cependant, si votre nom n’a pas été retiré du registre public des sociétés au moment où vous avez démissionné, il pourrait être difficile de prouver que vous avez démissionné. On peut comprendre que l’ARC se méfie des personnes qui prétendent avoir démissionné il y a plus de deux ans, mais ne peuvent concrètement prouver qu’elles ont transmis leur lettre de démission à la société à ce moment. Vous devrez pouvoir démontrer, à partir de l’ensemble des circonstances entourant la situation et d’autres documents, que vous avez réellement démissionné.
Même si vous avez démissionné, si vous avez continué d’agir comme administrateur de fait, vous jouerez de malchance.
Si la société a été dissoute plus de deux ans avant la date de l’avis de cotisation, vous avez cessé d’être membre du conseil d’administration à ce moment. Il arrive toutefois que l’ARC demande à un tribunal de « ranimer » une société rétroactivement, de façon à pouvoir imposer les administrateurs. Cette mesure peut être contestée, mais vous aurez besoin des conseils professionnels d’un avocat qui connaît bien cette question.
Notez qu’il n’y a aucun autre délai de prescription. Même si le défaut de la société de remettre la TPS est survenu il y a 25 ans, vous pouvez être cotisé à l’égard du montant en cause, avec en sus des intérêts composés astronomiques qui dépassent largement le montant initial de la taxe.
Troisième argument de défense : « L’avis de cotisation de la société était erroné »
Si vous pouvez démontrer que la société n’était pas réellement redevable du montant des retenues sur salaires ou de la TPS/TVH que l’ARC lui réclame, vous pourriez alors être en mesure d’obtenir la réduction ou l’annulation du montant indiqué dans l’avis.
L’ARC avait l’habitude de rejeter cet argument de défense, faisant valoir que si la société n’a pas interjeté appel de son propre avis de cotisation, celui-ci est « réputé valide et exécutoire » de par la loi et ne peut plus être réfuté. La CCI hésitait à accepter ce raisonnement. La Cour d’appel fédérale (ci-après, la « CAF ») a toutefois affirmé clairement, dans Duque 2020, que si vous pouvez démontrer que la dette de la société était inférieure aux prétentions de l’ARC, vous pouvez obtenir que le montant de la cotisation soit diminué. Cela est toutefois difficile à faire si la documentation justificative a disparu. Alléguer simplement que la dette « ne pouvait sûrement pas être aussi élevée » sera infructueux; vous aurez besoin de preuves véritables.
Quatrième argument de défense : « Je satisfais le critère de diligence raisonnable »
L’ARC vous offre cette possibilité de défense lorsqu’elle vous écrit pour la première fois pour vous signifier qu’elle se propose de vous imposer à titre d’administrateur et vous demande si vous avez quelque chose à dire.
Cet argument prend la forme suivante : un membre du conseil d’administration d’une société n’est pas responsable du défaut de celle-ci de remettre les sommes prélevées au titre des retenues sur salaires ou de la TPS/TVH s’il a agi « avec le degré de soin, de diligence et d’habileté pour prévenir le manquement qu’une personne raisonnablement prudente aurait exercé dans des circonstances comparables. »
Des centaines de décisions publiées par la CCI et la CAF mettent en cause cet argument de défense. Il s’agit d’un critère objectif : considérant objectivement vos actions, respectiez-vous le critère ci-dessus? Vous devez démontrer que vous avez pris des mesures concrètes pour vous assurer que les impôts et taxes avaient été remis, comme la mise en place de systèmes assurant la transmission des sommes prélevées. Il ne suffira pas de plaider la confiance naïve ou l’ignorance de la dette. Si des « drapeaux rouges » indiquaient que la société était en difficulté financière, votre responsabilité de vous assurer que cette dernière s’acquittait de ses obligations quant à la remise des retenues sur salaires et de la TPS/TVH était d’autant plus lourde.
Notez aussi que le fait d’avoir pris des mesures concrètes pour le règlement de la dette impayée de la société − même si vous y avez investi de votre propre argent – ne sera pas pertinent. Vous devrez démontrer que vous avez satisfait le critère de la diligence raisonnable au moment où l’obligation de remise de la société s’est concrétisée, c’est-à-dire au moment de l’échéance de production de la déclaration de TPS/TVH ou de remise des retenues sur salaires.
Conclusion
Si vous êtes membre du conseil d’administration d’une société, assurez-vous que cette dernière remet bien toutes les retenues sur salaires ainsi que tous les montants de TPS/TVH exigés. Adoptez un comportement proactif : si vous ne gérez pas l’entreprise vous-même, prenez des mesures concrètes qui s’imposent pour vous assurer que les remises sont vraiment effectuées. Consignez ce que vous faites si vous êtes un administrateur externe et que vous dépendez d’autres personnes : transmettre vos demandes par courriel est une façon de procéder. Si vous n’avez pas la certitude que les remises sont effectuées, démissionnez et assurez-vous que votre démission est immédiatement consignée dans le registre public des sociétés − et espérez que deux années s’écoulent sans que vous receviez d’avis de cotisation.
Si vous ne savez pas avec certitude si vous êtes membre d’un conseil d’administration, faites en sorte de trancher la question! Être actionnaire n’est pas la même chose que d’être administrateur; vous pouvez être l’un sans être l’autre. Vérifiez les registres de procès-verbaux de la société ou consultez le registre public des sociétés pour savoir si votre nom y figure. Il est impératif de le savoir.
Si vous recevez un avis de cotisation à titre d’administrateur, ou si l’ARC se propose de vous cotiser, vous devez obtenir un avis professionnel le plus tôt possible pour déterminer les options qui s’offrent à vous. Vous pourriez peut-être invoquer l’un des arguments de défense exposés plus haut. Assurez-vous de produire un avis d’opposition auprès de l’ARC dans les 90 jours suivant l’avis de cotisation, sinon vous pourriez perdre votre droit d’appel.
CRÉDIT POUR IMPÔT ÉTRANGER – L’IMPÔT DOIT ÊTRE OBLIGATOIRE
Comme vous le savez probablement, le Canada accorde un « crédit pour impôt étranger » (ci-après, un « CII ») aux résidents canadiens, question d’atténuer la double imposition des revenus de source étrangère.
Les règles relatives au CII sont complexes. De manière générale, le Canada accorde à un résident canadien un crédit pour un impôt étranger payé sur un revenu de source étrangère, à hauteur de l’impôt canadien payable sur le même revenu.
En conséquence, vous payez un impôt total équivalent au plus élevé des deux taux d’impôt (canadien et étranger) sur le revenu de source étrangère.
Supposons, par exemple, que vous recevez 1 000 $ de dividendes sur les actions d’une société américaine et que cette dernière retient 150 $ d’impôt sur ces dividendes (nous ne tenons pas compte ici des questions de taux de change et supposons que tous les montants sont en dollars canadiens). Faisons l’hypothèse que vous vous situez dans une tranche d’imposition de 40 %, de telle sorte que vous payez 400 $ d’impôt canadien sur le même revenu de dividendes de 1 000 $.
Dans cet exemple, le Canada vous accordera un crédit pour impôt étranger de 150 $ dans votre déclaration de revenus canadienne, si bien que vous ne paierez que 250 $ d’impôt canadien sur les dividendes. La charge d’impôt totale (150 $ aux États-Unis et 250 $ au Canada) sera donc égale à l’impôt canadien de 400 $ que vous auriez payé s’il n’y avait pas eu d’impôt étranger (la plupart des pays développés ont des règles semblables).
Le CII comporte nombre de difficultés et de pièges. L’un des pièges que vous devez connaître est le fait que l’impôt étranger doit être un impôt obligatoire. S’il vous avait été possible d’éviter de payer l’impôt étranger, ou si vous l’aviez recouvré auprès du gouvernement étranger, vous ne pourriez pas demander le crédit pour impôt étranger à l’égard de cet impôt.
Supposons, par exemple, que votre revenu de source américaine consiste en des intérêts plutôt qu’en des dividendes et que ces intérêts soient exonérés de l’impôt américain en vertu de la convention fiscale entre le Canada et les États-Unis. Si le payeur américain a retenu l’impôt des États-Unis et que vous pouvez recouvrer cet impôt en demandant un allégement au gouvernement américain en vertu de la convention, l’impôt américain ne serait pas admissible au crédit pour impôt étranger parce que le Canada le considérera comme un paiement « volontaire » aux États-Unis plutôt qu’un impôt étranger. En conséquence, plutôt que de demander un crédit pour impôt étranger, votre seul choix sera sans doute de demander le remboursement de l’impôt erronément prélevé par l’US Internal Revenue Service.
Enfin, le crédit pour impôt étranger ne s’applique qu’à un « impôt sur les revenus ou les bénéfices » et non aux impôts de sécurité sociale autres que ceux qui sont payés aux États-Unis. La plupart des paiements en vertu de la Federal Insurance Contributions Act (« FICA ») des États-Unis sont admissibles, du fait d’une disposition spécifique de la convention fiscale entre le Canada et les États-Unis.
QU’EN DISENT LES TRIBUNAUX?
Dépenses personnelles payées par la société − double coup dur fiscal
Dans 1048547 Ontario Inc. v. The King, 2023 TCC 24, une société familiale exploitait dans l’Est de l’Ontario un élevage de chèvres destiné à la fabrication de produits laitiers. Après avoir audité la société pour l’année 2015, l’ARC a établi un avis de nouvelle cotisation et rejeté un certain nombre de dépenses, dont plus de 350 000 $ de frais de voyage et de repas que la société avait payés pour ses actionnaires cette année-là.
L’ARC a aussi cotisé les actionnaires de la société pour les années 2014 et 2015, ajoutant 370 000 $ au revenu du président et 420 000 $ à celui du trésorier, ainsi que des montants plus modestes au revenu d’autres membres de la famille.
La société et les actionnaires ont interjeté appel auprès de la CCI.
La cour n’a pas cru les preuves soumises par les actionnaires ou le contrôleur de la société, qui ont témoigné que les dépenses en cause étaient des dépenses d’entreprise. Aucune preuve documentaire n’attestait qu’il s’agissait bien de dépenses légitimes de la société. Elles constituaient plutôt des dépenses personnelles. Tous les appels ont été rejetés.
Cette cause illustre le double danger fiscal à faire payer des dépenses personnelles d’un actionnaire par la société. Non seulement la déduction des dépenses est-elle refusée à la société, mais l’actionnaire doit payer l’impôt sur l’avantage qui lui a été conféré à titre d’actionnaire (paragraphe 15(1) de la LIR). Il est de loin préférable de verser à l’actionnaire un salaire additionnel ou une prime, que la société sera en droit de déduire, et de laisser ce dernier payer ses propres dépenses. En revanche, il est possible aussi de verser à l’actionnaire un dividende, qui sera imposé à des taux préférentiels tenant compte du fait que la société paie le dividende sur un revenu après impôts. La pire des options est celle que la société a retenue ici, soit de payer les dépenses personnelles de l’actionnaire et de tenter d’en déduire le coût à titre de dépense d’entreprise.
ERRATUM
Dans notre Bulletin de mai, dans un article portant sur le nouveau compte d’épargne libre d’impôt pour l’achat d’une première propriété (CELIAPP), nous avons écrit :
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Fait à noter : il faut bien distinguer ce programme du régime d’accession à la propriété (RAP) prévu dans le cadre d’un REER. Les deux régimes ne peuvent être utilisés simultanément.
Correction : cela était vrai au moment de l’annonce initiale du CELIAPP. Cependant, en vertu de la disposition législative effectivement adoptée et actuellement en vigueur, le CELIAPP et le Régime d’accession à la propriété peuvent être utilisés ensemble à l’égard de l’achat de la même propriété.
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Le présent bulletin résume les faits nouveaux survenus en fiscalité ainsi que les occasions de planification qui en découlent. Nous vous recommandons, toutefois, de consulter un expert avant de décider de moyens d’appliquer les suggestions formulées, pour concevoir avec lui des moyens adaptés à votre cas particulier.
