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L’ARC RÉCLAME DAVANTAGE DE RENSEIGNEMENTS AUX FIDUCIES, Y COMPRIS LES SIMPLES FIDUCIES
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LES DÉCISIONS DES TRIBUNAUX – POURQUOI SONT-ELLES IMPORTANTES?
L’ARC RÉCLAME DAVANTAGE DE RENSEIGNEMENTS AUX FIDUCIES, Y COMPRIS LES SIMPLES FIDUCIES
En février 2018, le gouvernement fédéral a annoncé qu’il prévoyait exiger des déclarations fiscales détaillées de toutes les fiducies au Canada. Les fiducies sont constituées pour diverses raisons, comme préserver la propriété privée des biens d’une famille et les protéger des enfants jusqu’à ce qu’ils soient assez vieux et sérieux pour gérer l’argent de sage façon. Y ont également recours certains contribuables qui souhaitent cacher de l’information au gouvernement. Même si les fiducies qui gagnent un revenu sont tenues de produire des déclarations de revenus et de payer l’impôt sur le revenu depuis de nombreuses décennies, rien ne les obligeait jusqu’à maintenant à fournir beaucoup de détails courants sur leur structure de fonctionnement, leurs bénéficiaires et leur contrôle − à moins d’être sélectionnées spécifiquement pour un audit de l’Agence du revenu du Canada (ARC) leur demandant ces renseignements. De plus, les fiducies qui ne payaient effectivement pas d’impôt − mais détenaient des actifs importants − n’étaient généralement pas tenues de produire des déclarations de revenus.
Un avant-projet de loi visant à instaurer un nouveau régime de déclaration a été publié en juillet 2018, aux fins de consultation publique, dans l’intention que les règles entrent en vigueur pour l’année d’imposition 2021. Cependant, après avoir reçu de très nombreux commentaires, le ministère des Finances n’a pas publié de version révisée de l’avant-projet de loi, ni ne l’a inclus dans un texte de loi, pendant plusieurs années.
Le 4 février 2022, le ministère des Finances a enfin publié une version révisée de l’avant-projet de loi et des règlements. Au moment de la rédaction du présent Bulletin, le ministère n’avait pas encore soumis de projet de loi au Parlement, mais ledit projet sera fort probablement adopté cette année. Les nouvelles règles entreront en vigueur pour l’année d’imposition 2022 (en fait, pour les années d’imposition se terminant après le 30 décembre 2022), ce qui fait qu’elles s’appliqueront aux déclarations de revenus des fiducies de 2022 qui doivent être produites au plus tard le 31 mars 2023.
En vertu des nouvelles dispositions réglementaires (article 204.2 du Règlement), toute fiducie (sous réserve de quelques exceptions décrites ci-après) sera tenue de donner le nom, l’adresse, la date de naissance, la juridiction de résidence et le numéro d’identification fiscale de tout fiduciaire et bénéficiaire ainsi que de toute personne qui a constitué la fiducie ou lui a transféré ou prêté de l’argent (sans tenir compte toutefois du transfert pour une contrepartie à la juste valeur marchande ni d’un prêt à un taux d’intérêt raisonnable). Toute personne agissant comme « protecteur » ou en mesure de prendre certaines décisions concernant la fiducie doit aussi être inscrite sur la liste.
Les pénalités pour défaut de se conformer à ces nouvelles règles de divulgation seront sévères. Même dans le cas d’une non-divulgation de bonne foi, la pénalité pour non-production ou production tardive sera de 25 $ par jour, avec un minimum de 100 $ et un maximum de 2 500 $ (après 100 jours). Au surplus, s’il s’agit d’une non-conformité de mauvaise foi ou résultant d’une négligence dans des circonstances équivalant à une faute lourde (par exemple, dans un cas d’aveuglement volontaire), une pénalité supplémentaire (minimum de 2 500 $ et maximum de 5 % de la juste valeur marchande totale la plus élevée de la fiducie dans l’année) sera imposée. Par exemple, si une personne ne déclare pas délibérément ces renseignements pendant les cinq années précédant la découverte du manège par l’ARC, elle sera assujettie à une pénalité égale à 25 % ou plus des biens de la fiducie − plus les intérêts encourus sur la pénalité.
De plus, en vertu des modifications annoncées le 4 février, les simples fiducies (bare trusts) devront être déclarées elles aussi (par. 150(1.3) de la Loi de l’impôt sur le revenu (LIR)). Les simples fiducies sont largement utilisées au Canada pour la détention de biens immobiliers commerciaux − le plus souvent une société prête-nom est le propriétaire légal d’un bien à titre de simple fiduciaire pour les propriétaires véritables. Si la proposition n’est pas modifiée, il en résultera de nombreux problèmes de conformité et, vraisemblablement, de lourdes pénalités seront imposées du fait que les simples fiducies existantes n’auront pas toutes fait l’objet d’une déclaration. Si vous participez à la propriété d’un bien immobilier commercial détenu par une simple fiducie, vous devez procéder à un suivi pour apprécier l’application de cette règle.
Certaines fiducies sont exemptées de ces règles :
- une fiducie qui existe depuis moins de trois mois à la fin de l’année;
- une fiducie qui ne détient que des liquidités et certains placements (comme des actions cotées et des parts de fonds communs de placement) d’une valeur totale ne dépassant pas 50 000 $;
- un compte en fiducie exigé en loi pour une activité réglementée, comme celle d’un avocat ou d’un courtier immobilier, dans la mesure où il ne s’agit pas d’une fiducie distincte pour un ou des clients précis;
- un organisme de bienfaisance enregistré, un organisme sans but lucratif, une fiducie de fonds commun de placement, une fiducie de soins de santé au bénéfice d’employés et nombre d’autres fiducies régies par la LIR (par exemple, les REER, FERR, REEE, CELI, les régimes de pension agréés et beaucoup d’autres).
Si ces règles sont mises en application comme il est proposé et que vous êtes fiduciaire ou détenez le contrôle d’un bien en fiducie, vous devrez vous assurer de la conformité à ces règles au plus tard le 31 mars 2023 ou vous pourriez être soumis aux pénalités. Vous devez donc vous tenir à jour quant à cet enjeu et trouver à quel moment les dispositions législatives seront adoptées et dans quelle mesure exactement les règles s’appliqueront à votre cas.
DEVEZ-VOUS RÉVÉLER VOTRE PLANIFICATON FISCALE À L’ARC?
L’article 237.3 de la LIR regroupe les règles relatives à une « opération à déclarer », en vigueur depuis 2011, qui exigent que certaines mesures de planification fiscale soient déclarées à l’ARC. Si deux des trois « caractéristiques » d’une opération fiscale sont présentes, celle-ci doit être déclarée. Ces caractéristiques sont les suivantes :
- des honoraires conditionnels pour le promoteur de l’opération − le montant reçu dépendant de l’argent économisé;
- le droit à la confidentialité − il vous est interdit de communiquer la structure de l’opération à des tiers (le plus souvent parce que le promoteur ne veut pas que d’autres copient un plan qu’il a lui-même mis au point);
- la « protection contractuelle », telle une assurance ou une promesse d’être dédommagé des coûts d’un appel si vous deviez recevoir un avis de nouvelle cotisation.
L’avant-projet de loi publié le 4 févier 2022 rendra la déclaration obligatoire si l’opération n’a même qu’une seule des caractéristiques ci-dessus. Par exemple, si un conseiller vous facture des honoraires fondés sur le succès d’un plan fiscal, ne comportant aucune des autres caractéristiques, l’opération sera une « opération à déclarer » que vous devrez communiquer à l’ARC.
Les contribuables et les promoteurs doivent communiquer toutes les opérations à déclarer. La pénalité pourrait être égale au total des honoraires conditionnels éventuellement payables au promoteur. Contribuables et promoteurs sont redevables de la pénalité. Aussi, tant que la déclaration ne sera pas produite et que la pénalité ne sera pas payée, les avantages fiscaux relatifs à l’opération seront refusés et le délai habituel dont l’ARC dispose pour établir la nouvelle cotisation sera suspendu.
En plus des règles relatives aux opérations à déclarer, l’avant-projet de loi introduit de nouvelles règles concernant une « opération à signaler » (article 237.4). L’ARC publiera une liste d’opérations qu’elle considérera comme « essentiellement similaires ». Si vous intervenez dans une telle opération, que ce soit à titre de contribuable, de conseiller ou de promoteur, vous devrez la signaler à l’ARC ou, ici encore, vous serez assujetti à des pénalités sévères. Le ministère des Finances a publié une première liste des opérations à signaler, parmi lesquelles figure le recours à la faillite pour éliminer une dette de façon à échapper aux conséquences fiscales négatives des règles relatives à la remise d’une dette commerciale, la prise de mesures pour qu’une société ne soit pas une « société privée sous contrôle canadien » de façon à éviter le taux d’impôt élevé des revenus de placement, l’évitement de la règle de la « disposition réputée des biens à tous les 21 ans » pour les fiducies et plusieurs autres opérations.
Enfin, l’avant-projet de loi introduit des règles relatives au « traitement fiscal incertain » pour les sociétés ayant un actif supérieur à 50 M $ et des états financiers audités. Ces sociétés devront déclarer à l’ARC les détails des incertitudes qui affectent leurs états financiers.
Au moment de la rédaction du présent Bulletin, toutes ces règles n’avaient pas été soumises au Parlement sous forme de projet de loi. Elles seront toutefois certainement adoptées cette année pour s’appliquer aux années 2022 et suivantes.
TPS OU TVH ENTRE SOCIÉTÉ LIÉES
Si vous contrôlez plus d’une société, qu’arrive-t-il, aux fins de la taxe sur les produits et services (TPS) et de la taxe de vente harmonisée (TVH), ou encore de la taxe de vente du Québec (TVQ), si ces sociétés se facturent des montants entre elles?
(TPS, TVH et TVQ suivent toutes les mêmes règles. Les explications données ici ne s’appliquent pas aux taxes de vente de la C.B., de la Saskatchewan et du Manitoba. Pour simplifier les choses, nous ne nous référerons qu’à la « TPS » ci-après.)
Par exemple, X ltée pourrait facturer des frais de gestion à Y ltée ou X ltée pourrait facturer un loyer à Y ltée pour l’utilisation de son immeuble à bureaux. Ces ententes peuvent être conclues à des fins fiscales ou en vue de la protection contre les créanciers pour que la société d’exploitation n’ait pas de trop nombreux actifs en cas de poursuite imprévue.
Dans la plupart des cas, sauf pour les intérêts payés sur un prêt, ces frais sont soumis à la TPS.
Dans la mesure où Y ltée exploite une entreprise qui produit des fournitures taxables (ou « détaxées ») en vertu des règles de la TPS et où elle est inscrite au registre de la TPS, Y ltée peut demander des crédits de taxe sur les intrants afin de récupérer la totalité de la TPS qu’elle paie à X ltée, de telle sorte que le coût de la TPS n’est en réalité qu’une sortie de fonds temporaire. Un coût reste, néanmoins, du fait de la paperasse et des écritures comptables supplémentaires au-delà des flux de trésorerie.
Cependant, dans le cas de sociétés « étroitement liées », ces dernières ont le choix de ne pas facturer cette TPS. Essentiellement, des sociétés « étroitement liées » sont sous contrôle sociétal commun. Par exemple, si X ltée détient la totalité des actions de Y ltée ou si Z ltée détient les deux autres sociétés, elles sont étroitement liées. Cependant, si vous détenez personnellement toutes les actions de X ltée et toutes les actions de Y ltée, elles ne sont pas « étroitement liées » (selon la définition donnée de ce terme dans la loi relative à la TPS).
Depuis l’entrée en vigueur de la TPS en 1991, ce « choix visant les sociétés étroitement liées » n’obligeait pas les sociétés à produire quelque renseignement à l’ARC. Il suffisait qu’elles s’entendent simplement pour que la TPS ne s’applique pas aux frais intersociétés, et qu’elles remplissent le formulaire GST25 et le gardent en dossier en prévision d’un audit éventuel.
Depuis 2015, toutefois, le choix doit être énoncé sur le formulaire RC4616 (disponible sur canada.ca) et soumis à l’ARC. Les choix faits antérieurement au moyen du formulaire GST25 ne sont plus valides.
Si vous avez des sociétés qui se facturent entre elles des frais ou des loyers sans compter la TPS, assurez-vous qu’elles remplissent un formulaire RC4616 et qu’elles le transmettent à l’ARC. Autrement, s’il y a éventuellement audit, la société qui facture les frais ou le loyer recevra de l’ARC un avis de cotisation pour TPS non remise, majorée des intérêts et peut-être de pénalités.
Assurez-vous également de ne pas vous prévaloir de ce choix pour des sociétés qui ne sont pas « étroitement liées », selon la définition de la loi.
Si vous avez une entente existante avec des sociétés qui ne facturent pas la TPS ou la TVH et qui n’ont pas produit le choix et que l’ARC n’a pas encore découvert le problème, il pourrait être possible d’éviter tous les intérêts et pénalités au moyen d’une divulgation volontaire, de concert avec la politique de l’ARC concernant les « opérations de blanchiment ». Vous aurez besoin ici de conseils professionnels.
LES DÉCISIONS DES TRIBUNAUX – POURQUOI SONT-ELLES IMPORTANTES?
Nous vous donnons régulièrement des nouvelles concernant des causes fiscales entendues par les tribunaux. Pourquoi ces causes sont-elles importantes?
En premier lieu, vous devez comprendre le fondement juridique du fonctionnement de notre système fiscal. L’impôt est levé en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (LIR), adoptée par le Parlement (et modifiée chaque année). Le ministère des Finances propose des modifications de la LIR dans le budget fédéral annuel et, tout au long de l’année, dans des projets d’amendements de la loi, mais ces modifications n’entrent pas en vigueur tant qu’elles ne sont pas adoptées par le Parlement.
Lorsque nous avons un gouvernement majoritaire, il ne fait presque aucun doute que toutes les propositions du ministère des Finances seront adoptées. Même sous un gouvernement minoritaire, il est presque assuré que les modifications techniques qui ne sont pas teintées politiquement finiront par être adoptées, même si cela doit prendre des années. Le cas échéant, elles sont le plus souvent rétroactives à la date avancée lors de leur annonce initiale.
Cependant, la LIR est fort complexe − quelque 2000 pages de texte difficile à comprendre et, parfois, rédigé dans une langue inintelligible. Son application, qui laisse une large part à l’interprétation, n’est pas claire dans maintes situations.
L’Agence du revenu du Canada (ARC) publie des documents exhaustifs dont le but est de nous aider à interpréter la Loi. On peut trouver la plupart d’entre eux sur canada.ca. Les publications de l’ARC comprennent les Bulletins d’interprétation, les Circulaires d’information, les Folios de l’impôt sur le revenu, des guides, des brochures et divers autres documents, ainsi que des pages Web qui regorgent d’informations détaillées. Ces documents peuvent être utilisés par les contribuables et leurs conseillers pour déterminer comment la LIR s’appliquera dans une situation donnée. Ils sont aussi utilisés par les évaluateurs, les auditeurs et les agents d’appel (en sus de leurs manuels internes) pour déterminer de quelle façon établir un avis de cotisation ou de nouvelle cotisation pour des contribuables dans une situation donnée.
Cependant, l’ARC ne crée pas la loi. Comme il a été dit plus haut, la loi émane du Parlement. L’ARC ne fait que l’interpréter et ses interprétations ne sont pas juridiquement contraignantes. Il arrive souvent que les contribuables (et leurs conseillers fiscaux) soient en désaccord avec les interprétations de l’ARC.
C’est ici que les tribunaux interviennent. Tout contribuable qui n’est pas d’accord avec un avis de cotisation ou de nouvelle cotisation peut soumettre un avis d’opposition dans les 90 jours suivant la date de l’avis de (nouvelle) cotisation. La question est étudiée par un agent des appels de l’ARC; il s’agit d’une procédure purement administrative, tout à fait informelle, qui consiste en conversations téléphoniques et en correspondance, sans aucune audience officielle.
Si, après discussion de la question en cause avec le contribuable ou le représentant du contribuable et un examen de leurs arguments écrits, l’agent estime que l’avis de cotisation est validement fondé sur les règles de la LIR, il « confirmera » la cotisation. Par ailleurs, l’agent des appels pourra « rectifier » la cotisation pour en réduire le montant, mais peut-être pas de façon aussi importante que le contribuable l’aurait souhaité.
À ce moment, un contribuable qui souhaite encore que l’avis de cotisation soit modifié doit s’adresser à la cour. Les appels concernant des avis de cotisation d’impôt sur le revenu (et de TPS) sont soumis à la Cour canadienne de l’impôt (CCI).
Il n’y a rien de répréhensible à porter une cause en appel auprès de la CCI. L’ARC ne vous considérera pas comme un « problème », ni ne vous accordera une plus grande attention qu’à la normale lors d’un audit ultérieur. Si votre cause est foncièrement bonne sur le plan juridique, vous devriez la porter en appel. Il serait toutefois judicieux de consulter un avocat fiscaliste ou un autre expert compétent pour évaluer vos chances de succès. Sans un tel expert, il est très facile de se tromper en essayant d’interpréter la Loi.
La CCI est un excellent tribunal : bien administré, efficient, humain et amical, en particulier pour les contribuables qui n’ont pas d’avocat et font appel d’un compte de taxe relativement modeste. Lorsque le total de l’impôt fédéral et de la pénalité ne dépasse pas 25 000 $ pour chaque année d’imposition faisant l’objet du litige, un appel de l’impôt sur le revenu peut être soumis en vertu de la « procédure informelle » de la CCI (il en va de même pour un appel en matière de TPS/TVH dont le total ne dépasse pas 50 000 $). Le processus consiste en une audience formelle suivant les règles de la cour, mais où le juge est autorisé à faire entorse aux règles de la preuve et à manifester plus de souplesse dans la formulation de sa conclusion. Au terme de la démarche, toutefois, la décision doit toujours être fondée sur les règles de la LIR et la CCI n’accueillera pas la demande du contribuable du seul fait que le résultat n’est pas équitable par ailleurs. L’accueil d’un appel doit trouver un fondement juridique dans la Loi.
Pour les appels de montants plus élevés, on a recours à la procédure générale de la CCI. Même si les particuliers contribuables ont le droit de se représenter eux-mêmes, il est fortement recommandé de recourir aux services d’un avocat spécialisé en litiges fiscaux pour la mise en œuvre de la procédure qui englobe les plaidoiries officielles, l’établissement des listes de documents, les interrogatoires préalables, les audiences sur l’état de l’instance, les requêtes et les autres étapes procédurales ainsi que l’aménagement et la présentation appropriés de la preuve et la formulation d’un argumentaire juridique satisfaisant.
En cas d’insatisfaction devant la décision de la CCI, vous pouvez vous adresser à la Cour d’appel fédérale (CAF) mais, en général, seulement sur un point de droit. Toute constatation de faits à laquelle est parvenue la CCI est contraignante (à moins que vous puissiez démontrer qu’aucun juge n’aurait pu raisonnablement en venir à cette conclusion sur la base des preuves soumises − une erreur « manifeste et dominante »). Vous n’avez normalement pas le droit de soumettre quelque nouvelle preuve à la CAF − la décision est fondée sur la transcription de la preuve soumise en première instance à la CCI.
Si vous gagnez devant la CCI, l’ARC peut interjeter appel devant la CAF, en vertu des règles déjà énoncées plus haut.
Depuis la CAF, un appel est possible auprès de la Cour suprême du Canada (CSC), mais seulement avec l’« autorisation » de cette cour. Chacune des deux parties peut soumettre une « demande d’autorisation d’appel », qui n’est admise que si l’enjeu est d’« importance nationale ». La CSC n’entend que quelques rares causes fiscales dans une année.
Que signifie tout ceci pour comprendre les décisions des tribunaux?
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Les décisions des tribunaux supérieurs créent davantage de précédents. Les tribunaux inférieurs sont tenus d’observer les principes juridiques définis par les tribunaux supérieurs.
Les décisions de la CCI en vertu de la procédure générale sont moins importantes, mais quand même de grande valeur. Même les décisions en vertu de la procédure informelle, qui techniquement ne sont pas contraignantes pour les causes ultérieures, donnent un bon indice de la direction que prend la cour à l’égard d’un enjeu; en pratique, l’ARC et les autres juges de la CCI s’appuient souvent sur ces décisions.
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Les tribunaux n’accordent pas beaucoup de poids aux publications de l’ARC comme les Folios et les Bulletins d’interprétation. Le juge prendra note de ces documents, mais il ou elle ne se sentira pas contraint(e) de quelque façon de reprendre à son compte l’interprétation de l’ARC − puisque l’ARC est l’une des parties devant la cour. Les dispositions législatives sont consignées dans la LIR et la jurisprudence, non dans les publications de l’ARC.
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Si une décision de la cour lui déplaît, le gouvernement peut effectivement passer outre par voie de législation, en proposant des amendements à la LIR que le Parlement entérine ensuite. De nombreux « stratagèmes frauduleux » qui ont trouvé grâce auprès des tribunaux ont par la suite été contrecarrés par des amendements de la loi. Entretemps, toutefois, les contribuables peuvent toujours tirer avantage de la décision de la cour − à moins que les amendements législatifs ne soient rétroactifs, ce qui arrive parfois.
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Il est rare que deux causes soient rigoureusement identiques. Les faits diffèrent souvent. Un énoncé de droit d’un tribunal peut sembler large, mais être interprété comme se limitant aux faits du litige entendu. Un juge a donc souvent une « marge de manœuvre » qui lui permet en fait d’ignorer une décision d’un tribunal supérieur à laquelle il ne souscrit pas, arguant que les faits propres à chacune des causes diffèrent, et faire du nouveau litige un cas d’espèce.
Dans d’autres causes, la décision dépend du poids des divers facteurs et la décision de la cour est davantage une application de la loi à l’ensemble de faits particuliers à l’étude qu’un énoncé général du droit.
QU’EN DISENT LES TRIBUNAUX ?
Mise en veilleuse temporaire des restrictions d’honoraires pour demande de crédits d’impôt pour personnes handicapées
Le crédit d’impôt pour personnes handicapées (CIPH) a une grande valeur pour les contribuables admissibles. Outre le CIPH lui-même (près de 2 000 $ par année dans la plupart des provinces), les contribuables autorisés à se prévaloir du crédit peuvent avoir droit à plus d’une douzaine d’autres avantages fiscaux, selon les circonstances. L’approbation du CIPH requiert la soumission d’un formulaire T2201 (sur papier ou en ligne) ainsi que de renseignements médicaux que l’ARC doit approuver. L’ARC refuse souvent son approbation, et nombre de causes sont débattues via le processus d’opposition et d’appel. Il n’est pas toujours facile de demander et d’obtenir le CIPH.
Certaines entreprises produisent les demandes de CIPH au nom de contribuables, en retour d’un pourcentage des économies d’impôt, parfois 30 % ou plus. On s’inquiète ici de la possibilité de prix abusifs.
La Loi sur les restrictions applicables aux promoteurs du crédit d’impôt pour personnes handicapées (LRAPCIPH) a été présentée comme projet de loi d’initiative parlementaire et adoptée par le Parlement en 2014 pour entrer en vigueur le 15 novembre 2021. Elle limite les honoraires qui peuvent être demandés pour l’obtention d’une CIPH et interdit les honoraires conditionnels.
Cependant, dans la cause True North Disability Services v. Canada, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a décrété le 4 novembre 2021 une injonction provisoire empêchant l’entrée en vigueur de la LRAPCIPH, pour deux motifs. En premier lieu, cette loi pourrait constituer une violation par le gouvernement fédéral de la « propriété » et des « droits civils », laquelle n’est autorisée qu’aux provinces en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867. En second lieu, elle pourrait brimer les droits, reconnus par la Charte des droits, des personnes atteintes d’un handicap de bénéficier des avantages fiscaux associés au CIPH.
True North a alors déposé une demande d’injonction permanente le 2 décembre 2021. On ne sait toujours pas si les tribunaux décréteront que la LRAPCIPH est anticonstitutionnelle.
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Le présent bulletin résume les faits nouveaux survenus en fiscalité ainsi que les occasions de planification qui en découlent. Nous vous recommandons, toutefois, de consulter un expert avant de décider de moyens d’appliquer les suggestions formulées, pour concevoir avec lui des moyens adaptés à votre cas particulier.
